(1) Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế của Hội đồng Nhà nước số 24-LCT/HĐNN8 ngày 25 tháng 9 năm 1989 chỉ quy định 03 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản;

(2) Pháp lệnh của Hội đồng Nhà nước số 52-LCT/HĐNN8 ngày 07 tháng 5 năm 1991 về hợp đồng dân sự quy định thêm biện pháp đặt cọc thành 04 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự, gồm: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc;

(3) Bộ luật dân sự (BLDS) năm 1995 quy định 07 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm. So với Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991, BLDS 1995 quy định thêm 03 biện pháp là ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm;

(4) BLDS năm 2005 quy định 07 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. So với BLDS 1995, BLDS 2005 bỏ biện pháp phạt vi phạm; thêm biện pháp tín chấp; các biện pháp cầm cố, thế chấp, không chỉ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính bên cầm cố, thế chấp, mà còn có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba; biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật), mà chỉ còn là cam kết (đối nhân);[1]

(5) BLDS năm 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2017) quy định 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản (thêm thêm 02 biện pháp là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản);

Các quy định về giao dịch bảo đảm được quy định tại  Phần thứ ba, Chương XV, Mục 3 (từ Điều 292 đến Điều 350) của BLDS năm 2015. Sau đây là một số điểm mới về giao dịch bảo đảm được quy định tại BLDS năm 2015.

I. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

BLDS năm 2015 quy định 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ngoài 07 biện pháp đã được quy định tại BLDS 2005, BLDS năm 2015 bổ sung 02 biện pháp (Điều 292): (i) Bảo lưu quyền sở hữu và (ii) Cầm giữ tài sản.

1. Về “Bảo lưu quyền sở hữu”

Biện pháp “Bảo lưu quyền sở hữu” được quy định tại các điều từ 331 đến 334 BLDS năm 2015. Theo đó, bảo lưu quyền sở hữu được quy định: trong hợp đồng mua bán, bên bán có thể bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản (đối tượng của hợp đồng) cho đến khi bên mua thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thanh toán cho bên bán. Việc bảo lưu quyền sở hữu phải được lập thành văn bản riêng hoặc được ghi trong hợp đồng mua bán và phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Trong trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thỏa thuận thì bên bán có quyền đòi lại tài sản và bên bán hoàn trả cho bên mua số tiền bên mua đã thanh toán sau khi trừ đi giá trị hao mòn tài sản do sử dụng. Trường hợp bên mua làm mất, hư hỏng tài sản thì bên bán có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Như vậy, bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gắn với hợp đồng mua bán tài sản, mà cụ thể là hợp đồng mua bán tài sản theo hình thức mua trả chậm, trả dần (hay còn gọi là trả góp) được quy định tại điều 453 BLDS năm 2015: “Các bên có thể thoả thuận về việc bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua. Bên bán được bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền, trừ trường hợp có thoả thuận khác”.

Thực tế, bảo lưu quyền sở hữu không phải là quy định mới trong BLDS năm 2015, tại Điều 461 BLDS năm 2005 về mua trả chậm, trả dần đã có quy định về bảo lưu quyền sở hữu. Tuy nhiên, BLDS năm 2005 không quy định bảo lưu quyền sở hữu là một biện pháp đảm bảo. Việc quy định biện pháp “bảo lưu quyền sở hữu” trong BLDS năm 2015 nhằm đảm bảo tính tương thích với hợp đồng mua bán tài sản theo hình thức mua chậm, trả dần, đáp ứng yêu cầu thực tiễn của giao dịch mua bán tài sản đa dạng của các chủ thể trong giai đoạn hiện nay.

2. Về “Cầm giữ tài sản”

Biện pháp “Cầm giữ tài sản” được quy định tại các điều từ 346 đến 350 BLDS năm 2015. Điều 346 quy định:“Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

Khác với biện pháp “cầm cố”, tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, đối với cầm giữ tài sản thì tài sản cầm giữ chính là đối tượng của hợp đồng song vụ để bảo đảm cho chính việc thực hiện nghĩa vụ liên quan đến tài sản bị cầm giữ đó. Ví dụ, theo hợp đồng sửa chữa xe ô-tô giữa anh A (chủ ga-ra xe) và anh B, anh A sẽ thay thế thiết bị điều hòa trong xe của anh B với giá 20 triệu đồng. Tuy nhiên, đến ngày giao xe theo thỏa thuận, anh B không thanh toán tiền cho anh A. Anh A có quyền cầm giữ chiếc xe ô-tô để đảm bảo anh B phải trả số tiền thay thế thiết bị cho mình. Việc cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.

Tương tự như “bảo lưu quyền sở hữu”, “cầm giữ tài sản” cũng không phải là quy định mới trong BLDS 2015, tại Điều 416 BLDS 2005 về cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ đã có quy định về cầm giữ tài sản, chỉ khác là chưa được quy định là một biện pháp đảm bảo mà thôi.

3. Về “Thế chấp tài sản”

a) Tài sản thế chấp (Điều 318)

Khác với BLDS 2005 “chỉ khi có thỏa thuận tài sản gắn liền với đất mới được xem là tài sản thế chấp” (Điều 716 BLDS 2005), BLDS 2015 quy định “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”.

Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

b) Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất (Điều 325)

Quyền sử dụng đất, nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất là những loại tài sản được lựa chọn phổ biến để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tạo điều kiện thuận lợi, linh hoạt nhất cho các chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, BLDS 2015 lần đầu ghi nhận việc tách hai loại tài sản và áp dụng chế độ pháp lý độc lập khi trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, cụ thể:

(1) Khi thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất bao gồm cả xử lý tài sản gắn liền với đất hướng đến bảo đảm triệt để nhất quyền lợi cho bên nhận thế chấp, hạn chế các vướng mắc xảy ra trong thời gian vừa qua khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất mà có tài sản gắn liền với đất. Tuy nhiên, BLDS 2015 vẫn ghi nhận ngoại lệ của việc xử lý tài sản trên là các bên có thỏa thuận khác.

(2) Khi thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Như vậy, trong quan hệ thế chấp và xử lý tài sản thế chấp có 03 chủ thể khác nhau: Chủ sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ hoạt động xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất. Khi xử lý tài sản thế chấp, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền và nghĩa vụ của mình. Quyền và nghĩa vụ của chủ sử dụng đất (bên thế chấp) sẽ được chuyển giao cho người nhận chuyển nhượng (bên mua được tài sản thế chấp).

c) Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 326)

Tương tự như thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất, trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

4. Về “Bảo lãnh”

Như trên đã nêu, BLDS 1995 quy định bảo lãnh phải bằng tài sản, đến BLDS 2005 quy định biện pháp bảo lãnh không dùng tài sản (đối vật), mà chỉ còn là cam kết (đối nhân). BLDS 2015 hiện nay quy định bảo lãnh cả bằng tài sản (khoản 3 Điều 336) và không bằng tài sản (khoản 1 Điều 335). Theo đó, ngoài cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Phạm vi bảo lãnh (Điều 336): Ngoài các khoản nghĩa vụ bảo lãnh quy định tại BLDS 2005, BLDS 2015 bổ sung thêm “lãi trên số tiền chậm trả”: Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác và bổ sung quy định trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.

II. Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm

Tương tự như BLDS 2005, BLDS 2015 vẫn quy định nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện (Điều 293).

Tuy nhiên, BLDS 2015 quy định cụ thể hơn việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai (Điều 294), theo đó “Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.”

III. Tài sản bảo đảm

1. Các loại tài sản bảo đảm

BLDS 2005 quy định cụ thể: Tài sản bảo đảm có thể là vật (Điều 320); tiền, giấy tờ có giá (Điều 321) hoặc quyền tài sản (Điều 322). Điều 295 BLDS 2015 chỉ quy định chung là “tài sản bảo đảm”, tuy nhiên theo định nghĩa “tài sản” tại Điều 105 BLDS 2015 thì không có gì thay đổi, tài sản bảo đảm vẫn bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản và phải đáp ứng các điều kiện sau:

(1) Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, ngoại trừ hai biện pháp bảo đảm là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản.

(2) Tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được. Do tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, nên luật quy định tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được. Mô tả chung tức là không thể cụ thể hóa loại tài sản đó, vì thực tế nó chưa hình thành hoặc chưa hình thành một cách đồng bộ nhưng phải xác định được, để có cơ sở xử lý chính xác loại tài sản đó khi phát sinh việc xử lý tài sản bảo đảm.

(3) Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm: Thông thường giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm để khi xử lý tài sản bảo đảm thì số tiền thu được từ việc bán tài sản bảo đảm để thanh toán các nghĩa vụ tài chính khác như chi phí bảo quản, chi phí xử lý tài sản. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận giá trị tài sản bảo đảm bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm.

(4) Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành tương tương lai. BLDS 2015 cho phép tài sản hình thành trong tương lai được dùng làm tài sản bảo đảm. Trước đây, BLDS 2005 có quy định: “Vật dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự có thể là vật hình thành trong tương lai - Điều 320”, nhưng không quy định tài sản nào là tài sản hình thành trong tương lai. BLDS 2015 đã quy định cụ thể tài sản hình thành trong tương lai bao gồm (khoản 2 Điều 108): (i) Tài sản chưa hình thành và (ii) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.

Như vậy, tài sản bảo đảm theo quy định của BLDS 2015 có thể là tài sản hiện có hoặc hình thành trong tương lai, lớn hơn hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm nhưng phải đảm bảo điều kiện là xác định được, phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.

2. Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ

Cũng như BLDS 2005, BLDS 2015 quy định cụ thể tại Điều 296 về việc một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ khi có các điều kiện:

(1) Tài sản bảo đảm có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác;

(2) Bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đản thực hiện nghĩa vụ khác và

(3) Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.

IV. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Thực tế, đây không phải là một quy định hoàn toàn mới của BLDS 2015, mà chỉ mới về khái niệm. Nội dung, bản chất của vấn đề này đã được quy định tại khoản 3 Điều 323 BLDS 2005: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký” và tại khoản 1 Điều 11 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP): “Giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Thời điểm đăng ký được xác định theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm”. Như vậy, có thể hiểu “hiệu lực đối kháng với người thứ ba” đồng nghĩa với “giá trị pháp lý đối với người thứ ba” theo quy định của BLDS năm 2005.

Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. BLDS 2005 chỉ quy định giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ khi đăng ký giao dịch bảo đảm, BLDS 2015 đã bổ sung thêm trường hợp hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh từ thời điểm bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.

Về quyền lợi của bên nhận bảo đảm khi phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, theo quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì: “Bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm; quyền này được thực hiện và áp dụng khi bên nhận bảo đảm không nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm mà tài sản bảo đảm vẫn đang thuộc quản lý của bên bảo đảm hoặc đang do người thứ ba chiếm giữ”.

Một điểm cần lưu ý khi áp dụng quy định về hiệu lực đối kháng với người thứ ba là không phải tất cả 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Điều 292 BLDS 2015 đều có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo quy định tại BLDS 2015 thì chỉ có 04 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản thì mới có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

Cụ thể, về cầm cố tài sản thì việc cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 2 Điều 310).

“Thế chấp tài sản” và “Bảo lưu quyền sở hữu tài sản” phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 2 Điều 319 và khoản 3 Điều 331); việc cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản (khoản 2 Điều 347).

V. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Có 2 loại hiệu lực quan trọng đối với các hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng, đó là hiệu lực với các bên giao kết hợp đồng và hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

Khác với BLDS 2005, quy định cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố (Điều 328) và việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp (Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP). BLDS năm 2015 quy định tách biệt giữa thời điểm biện pháp bảo đảm có hiệu lực và thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, cụ thể:

(1) Đối với cầm cố, hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố (Điều 310);

 (2) Đối với thế chấp, hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Điều 319);

(3) Hoặc đối với cầm giữ tài sản, biện pháp bảo đảm này phát sinh từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ và có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản (Điều 347)./.